20/05/2024 – Via de regra, o ônus (a obrigação) de provar horas extras é de quem alega, ou seja, do autor, cabendo ao empregador que possui mais do que 20 funcionários manter os registros e controles de ponto.

Trata-se da regra dos artigos 818 da CLT combinado com o artigo 333 , I, do CPC: “o ônus da prova incumbe: I — ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito”.

É o que se entende da jurisprudência abaixo:

HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA. AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, I/TST. O ônus de demonstrar a jornada do trabalhador é da empresa pela imposição legal apontada no o art. 74, § 2º da CLT. Essa prática (controle do horário de trabalho do empregado) possui dupla finalidade, sendo a primeira a de ter a empresa controle das horas trabalhadas pelos seus funcionários e, a segunda para que os empregados possam conferir se o seu salário corresponde às horas efetivamente trabalhadas. Diante desse raciocínio, os controles de frequência se fariam necessários. E, à ausência dos referidos documentos em atendimento a Súmula 338 do TST traz a presunção relativa em relação à veracidade da jornada indicada na inicial. (TRT-2 10004827720205020444 SP, Relator: IVANI CONTINI BRAMANTE, 4ª Turma – Cadeira 5, Data de Publicação: 06/04/2022)

No caso, diante da ausência de registros de ponto, presumia-se verdadeira a jornada alegada na petição inicial, cabendo à empresa a produção de prova em contrário, o que não aconteceu.

Todavia, quando se trata de empregado doméstico, o ônus da prova muda.

Isso porque de acordo com a Lei Complementar 150/2015 (Lei das Domésticas), o ônus de comprovar a jornada não é do empregado, mas sim do empregador, independentemente do número de empregados.

Recentemente, a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a veracidade da jornada alegada por uma cuidadora, condenando empregador a pagar horas extras acima da oitava diária ou da 44ª semanal.

Na reclamação trabalhista, a empregada doméstica (cuidadora) alegou que havia sido contratada para cuidar da esposa do empregador, dando banho, alimentação e medicamentos, além de cuidar da neta do casal, o que fazia de forma eventual.

Narrou ainda, a empregada, que além de usufruir de apenas 15 minutos de intervalo, trabalhava em escala 24×24, revezando-se com outra cuidadora, das 7h às 7h.

O empregador se defendeu alegando que a empregada trabalhava em escala 12×36, das 7h às 19h, com 1 hora de intervalo.

Tanto o juiz de primeiro grau, quanto o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) entenderam que o ônus da prova das horas extras era da empregada e indeferiram as horas extras.

Porém, o ministro Augusto César, relator do recurso de revista da autora, trouxe o artigo 12 da LC 150/2015, o qual garante que é obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, sem nenhuma ressalva quanto ao número de empregados.

Recente decisão da 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho havia decidido no mesmo sentido:

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. EMPREGADO DOMÉSTICO. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DOS CONTROLES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. LEI COMPLEMENTAR Nº 150/2015. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA . De acordo com o art. 12 da Lei Complementar nº 150/2015, vigente desde o termo inicial do contrato de trabalho da autora, “é obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” Desse modo, a não apresentação dos controles de jornada em juízo pelo empregador doméstico enseja a presunção relativa da jornada alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em sentido contrário, nos termos da Súmula nº 338, I, desta Corte, aplicável analogicament e à hipótese. No caso dos autos, o e. TRT, com base na distribuição do ônus da prova, manteve a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, uma vez que a reclamada não apresentou os controles de horário da reclamante, empregada doméstica, tampouco demonstrou, por outros meios de prova, a inexistência do direito postulado. Conforme se verifica, não tendo a reclamada se desincumbido do ônus processual que lhe cabia, o Regional ao concluir que à autora faz jus ao recebimento de horas extraordinárias, decidiu em consonância com a nova realidade normativa decorrente da Lei nº 150/2015 e com a Súmula nº 338, I, desta Corte. Precedentes. Assim sendo, em pese a transcendência jurídica reconhecida, não há como prosseguir no exame da revista. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 00007370420205200007, Relator: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 12/04/2023, 5ª Turma, Data de Publicação: 14/04/2023)

O ministro observou ainda que “com a vigência da nova lei, a jurisprudência do TST vem se firmando no sentido de que a não apresentação dos cartões de ponto pelo empregador doméstico gera presunção relativa da veracidade da jornada alegada pela empregada, caso não haja prova em sentido contrário. A decisão do TRT de que caberia à cuidadora provar sua jornada, portanto, contraria esse entendimento”.

Fonte: TST Notícias